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刚刚办结一起干细胞治疗的刑事案件,全案五名被告人均以妨害药品管理罪被判刑并处罚金,最重的判刑三年,最轻的一年三个月,一个刑事被告单位被判处罚金一百二十万,同时检察院提起了公益民事诉讼,法院判决四被告单位和两被告人赔偿检察院275万余元。被告单位和被告人均未上诉,判决已经生效。
起诉书指控:
2015年第一被告人成立公司,主要从事干细胞技术提供、外周血免疫细胞存储、干细胞科研。2022年10月,第二被告人伙同第三、四、五被告人共同商议开展干细胞销售业务。
因被告单位未取得干细胞临床研究的备案及未取得生产、销售干细胞的临床研究的备案及未取得生产、销售干细胞的《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》、《药品经营许可证》等国家行政许可,不能将干细胞用于临床。为了规避法律风险,第一被告人与第二被告人成立公司,签订干细胞买卖合同,第二被告人又注册多家公司用于对外宣传、销售干细胞,同时收购了某门诊部,用于为购买干细胞的消费者注射干细胞,第三、第四、第五被告人担任上述公司法定代表人。被告人二、三、四、五通过公众号、APP、直播等方式进行宣传干细胞的作用,干细胞治疗疾病的成功案例、推广销售干细胞。
经查,销售金额达200多万元,对外销售干细胞并已经回输的人数**人,销售额达270多万元,已经销售尚未回输的人数**人,销售金额达65万余元。
2023年7月14日,某晚期肺癌患者女儿APP上以1万元的价格为其购买了两针间充质干细胞。7月17日,在某门诊部注射干细胞时,出现呕吐、昏迷症状,后送院急救。
办案过程:
我是第五被告人的辩护人。她是某被告单位的法定代表人,起诉书指控她参与事前商议,参与事中销售。通过会见了解到,她只是一名客服人员,被第二被告人安排担任法定代表人,未投资,也未享受分红,每月拿着不到5000元的固定工资。她再三表示,自己并未参与事前商量,也没有参与销售,只是作为客服,为来公司的客人提供端茶倒水、打扫卫生、预约等服务的客服人员。公司除了销售干细胞外,还销售其他有机食品、保健品等。市场监管局核定其担任法定代表人的公司营业范围有:人体干细胞技术开发和应用。
阅卷后,我发现本案中的证据存在许多问题,比如只有第二被告人称我的当事人参与事先商议,但其他参与商议的两名被告人都称没有这回事,特别是市场监管局的认定函、卫健局的认定函、某鉴定机构的电子数据鉴定报告、某会计师事务所的司法会计鉴定报告这四份关键的证据,均存在硬伤。
经过和当事人及其家属的充分沟通,一致决定做无罪辩护,同时辅导当事人书写自诉,如实陈述案情经过。在庭审发问环节,组织对质,排除了我的当事人参与事先商议;在质证阶段,对认定函、鉴定报告等错误,提出针锋相对的质证意见;在辩护阶段,充分阐述本案无罪的辩护观点。当事人在庭审过程中,也表达了自己的辩护意见,并提交书面自诉。
由于当事人没有选择认罪认罚,检察官建议两年实刑,而开庭时,已经羁押13个多月。庭审后,我将辩护词、取保候审申请书一起寄给主审法官,并继续与主审法官沟通。经过多轮与法官、当事人及其家属的沟通,最终选择认罪认罚,加上我提出当事人构成自首也被法官认可,在羁押15个月后,当事人被法院决定取保候审,在所有被告人中第一个被释放出来。后来的判决,不出意外确定的刑期就是一年三个月。
虽然最后结果当事人和家属满意,不上诉。但我认为,对于本案的情况,行政处罚足以,以妨害药品管理罪追究刑事责任,并不符合刑法谦抑性原则,法律依据也不足。
结论:
目前国内的干细胞治疗,有两种列管途径:医疗技术和药品,但不管是哪种途径,均没有进入临床应用阶段。作为医疗技术,实行机构和项目双备案制度;作为药品,要求更严格,实行生产许可和销售许可。虽然目前国家从政策层面,对干细胞研究持鼓励态度,但实践中,不出事则罢,一出事就会运用刑事手段来解决。因此,如果要进行干细胞技术,千万不要抱侥幸心理,依法合规经营,否则,很有可能如本案当事人一样,人财两空。
辩护词节选:
一、涉案行为不具有刑事违法性
(一)目前没有规定干细胞回输的药品管理法规
根据《刑法》第一百四十一条之一的规定,妨害药品管理罪是行政犯,也是法定犯,只有当药品管理法规规定为犯罪,才能定罪量刑。这里明确是药品管理法规,而不是国家规定,因此只能严格限定为国务院颁布的法规,及比法规位阶更高的法律,而不能是比法规位阶低的国务院规定、国家部委颁布的部门规章,更不能是规范性文件。
经检索,2019年国家卫健委公布《生物医学新技术临床应用管理条例(征求意见稿)》,从2020年开始,至2024年,连续五年《国务院年度立法工作计划》均提到:制定生物医学新技术临床研究和转化应用管理条例,但到今天开庭为止,这部条例未颁布,也就是说,到今天开庭为止,不管是把干细胞临床研究当成医疗技术,还是药品,都没有管理干细胞临床研究的法规出台。
本案认定函中均提到《干细胞临床研究管理办法(试行)》《干细胞制剂质量控制及临床前研究指导原则(试行)》,前者颁布单位是国家卫生计生委、食品药品监管总局,并非国务院,因此只能是部门规章而不是行政法规;后者国家卫生计生委办公厅、食品药品监管总局办公厅颁布,只能算是规范性文件,连部门规章都算不上。
因此,目前我国没有法律、法规对干细胞进行规定。
(二)干细胞临床研究有医疗技术和药品两条管理途径
《干细胞临床研究管理办法(试行)》第五十三条规定:“本办法不适用于已有规定的、未经体外处理的造血干细胞移植,以及按药品申报的干细胞临床试验。依据本办法开展干细胞临床研究后,如申请药品注册临床试验,可将已获得的临床研究结果作为技术性申报资料提交并用于药品评价”;第五十五条规定:“本办法自发布之日起施行。同时,干细胞治疗相关技术不再按照第三类医疗技术管理。”
从这个规定可以看到,部门规章对干细胞研究的管理有两个途径:按药品申报的干细胞临床试验按药品管理;干细胞治疗技术按医疗技术管理。本案涉及的干细胞回输并未按照药品进行申报,因此只是医疗技术,采取双备案的管理制度,而并不是药品中的许可制度。
2018年《医疗技术临床应用管理办法》将原来的三类医疗技术管理修改成禁止类、限制类、其他类,并进行目录管理。《国家限制类技术目录(2022年版)》将脐血干细胞移植、异体造血干细胞移植列入限制类医疗技术管理。本案涉及的间充质干细胞是否归类于限制类,需要权威医学认定,但即使列入限制类技术目录,更能证明干细胞是技术而不是药品。
(三)自贸区是国家批准开展干细胞研究的区域
2018年11月,国务院《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》(国发〔2018〕38号))第十条明确指出:“自贸试验区内医疗机构可根据自身的技术能力,按照有关规定开展干细胞临床前沿医疗技术研究项目。”
2019年7月,《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施工作方案的通知》:“自贸试验区内医疗机构可根据自身的技术能力,按照有关规定开展干细胞临床前沿医疗技术研究项目。”
2020年10月1日施行的《自由贸易试验片区条例》,第五十一条规定:“自贸片区内医疗机构和科研机构可以根据自身的技术能力,按照有关规定开展干细胞、免疫细胞、基因治疗以及单抗药物、组织工程等新技术研究和转化应用”。
2022年1月26日国家发展改革委发布《放宽市场准入若干特别措施的意见》,第十二条规定:“优化人类遗传资源审批准入服务。提升人类遗传资源审批服务能力,探索设立人类遗传资源审批管理平台,支持干细胞治疗、免疫治疗、基因治疗等新型医疗产品、技术研发,优化临床实验中涉及国际合作的人类遗传资源活动审批程序,对出入境的人体组织、血液等科研样本、实验室试剂实施风险分类分级管理,在保证生物安全的前提下,对低风险特殊物品给予通关便利并在使用、流向及用后销毁等环节做好档案登记。”
2023年12月21日国家发展改革委发布《现代服务业合作区总体发展规划》,其中的第六章第二节规定:“支持符合条件的医疗机构按规定开展肿瘤免疫细胞、干细胞等前沿医疗技术研究”。
这些地方法规和行政法规都明确,对干细胞治疗持鼓励、支持的态度,并放宽市场准入。
2021年5月21日人民资讯等众多媒体以《国家干细胞治疗深圳前海蛇口自贸区获批 深圳和北京两医院专家团队共同建设国际化干细胞治疗中心》(作者:深圳特区报记者 王慧琼 通讯员 房瑞 刘新建 孙佳隆)为题报道了前海蛇口自贸区医院开展干细胞治疗的情况,指出:“目前,国家干细胞治疗只在海南博鳌论坛和深圳前海蛇口自贸区两个区域批准,今年国家指南准备在干细胞治疗投资5亿,深圳市以后将会在干细胞治疗方面提供更开放的环境,特别是前海蛇口自贸区医疗机构开展干细胞转化治疗给予更宽松的环境以及给予大力支持。”。
二、涉案行为不存在足以严重危害人体健康的情形
(一)现在证据不能证明被害人昏迷是干细胞回输
被害人之子女都证实,其母亲患有肺癌,医院诊断证明也予以证实,另外其还有脑梗等基础性疾病,医生在被害人出现卡呕吐、昏迷症状后,判断为脑血栓或脑出血,并采取抢救措施,经医院诊断,也予以确认。在案证据中没有医疗事故或医疗过错鉴定,无法证实被害人的呕吐和昏迷,是因为干细胞回输引起的。因此,被害人的昏迷与干细胞回输没有刑法上的因果关系,不能据此证明干细胞回输足以严重危害人体健康。
(二)认定函不能成为认定依据
1、主体不合法。
2、内容不合法。
3、引用的依据不是药品管理法规。
4、名称不规范。
5、引用本案的嫌疑人供述、证人证言作为依据不合法。
6、论证逻辑错误。
(三)市场监管局核发了营业执照
这三家公司的经营范围就都有:人体干细胞技术开发和应用。
三、当事人不明知他人实施危害药品管理安全犯罪
(一)当事人是挂名法定代表人
(二)当事人没有参与事前商量
(三)被害人干细胞回输时,当事人正在休假
四、当事人不具有实施危害药品管理犯罪的主观故意
当事人入职公司,一直从事的是客服工作,包括接待来公司的客户,打扫卫生,端茶倒水,既没有对接上游供应商,也不负责安排客人去门诊部回输。众多证人证言中均未有人提到认识当事人,有业务对接。
公司营业执照中经营范围里确实有干细胞技术。其既没有投资公司,也未参与公司经营管理,更不知悉公司的财务情况,不了解公司的销售情况,也不了解公司的采购流程。
其就是拿每月5000元工资,扣除税费,实际到手只有4300元,这点在银行流水及司法会计鉴定中都可能得到印证,除了工资之外 ,她没有从基良公司拿到任何提成、分红,其在案件中的作用甚至还不如上游供应商的那些员工,而那些员工并未被追究刑事责任。
五、本案指控的销售数额没有查清
本案确定销售数额的客观证据就是银行流水、司法会计鉴定以及各种需求通知单。
(一)司法会计鉴定的三性不认可
1、无鉴定聘请书,没有委托就开展鉴定,依法不能作为定案依据。
2、无鉴定意见告知书,没有通知本案被告人,依法不能作为定案依据。
3、超出委托范围鉴定。
4、鉴定机构不具备鉴定资质。经在《中国注册会计师协会行业管理信息系统》查询,该事务所只有两名注册会计师,违背了全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条:“每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”,不具备鉴定资质。按照按《司法鉴定程序通则》第十九条规定,应当有两名鉴定人员,第三十五条的规定,鉴定结果应当进行复核,也需要三人。
5、鉴定人不具备资质。某注册会计师协会在2023年4月27日发布注协惩决字〔2023〕5号,对两名鉴定人予以训诫,并计入诚信档案。原因就是未勤勉尽责,未严格执行执业准则,在实施的审计程序、获取的审计证据和形成的审计结论等方面存在不当。这么多会计师事务所,偏偏去找一个受到行业协会处罚的来做司法会计鉴定。
(二)需求通知单及类似表格
经过对这些表格的核对,可以发现这些表格有一个共同的来源,但办案机关根据不同的用途重新进行了编排、打印出来,也就是说这些打印出来的表格是办案机关重新制作出来的,并不是原始数据直接打印。虽然看起来是多份证据,但实际上都来源于同一份电子表格。即使可以重新制作,那如何保证重新制作出来的每一份表格都是真实的呢?仅将表格打印出来并让嫌疑人或证人签名,肯定是远远不够的。而且从证据属性来看,这些证据并不是书证,而是电子数据。两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子数据的调取和收集已经有了明确的规定,公安机关并未按照规定调取收集,无法确认其真实性、合法性、关联性,因此,这些打印出来的细胞制备需求通知单以及虽然不叫这个名字,但也是根据通知单制作出来的表格,都不能作为定案依据。 |
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